本文介绍美国商业机密法的基本框架（包括违法的刑事责任），并向在美科研技术人员普及守法注意事项。最近几年，不少中国背景的学者或者科研人员因涉嫌盗窃美国公司或者学校的商业机密被美国政府（包括联邦司法部）刑事指控，有些被定罪，沦为阶下囚。由于众所周知的原因，美国近期明显加强了在商业机密问题上对有中国背景的个人的警戒以及执法强度。美国司法部负责国家安全的助理部长戴默（John Demers）表示，“盗窃知识产权损害美国公司和工人的利益。正如司法部最近的案例所示，这些盗窃往往涉及中国公司。司法部最近发起了一项保护美国经济免受来自中国非法行为冲击的倡议，我们继续将此作为首要任务。”此处已成为了在美以及海归科技工作者的雷区。
近期案例回顾
案例1：美国司法部于2018年12月21日的刑事诉书中指控中国公民Tan Hongjin涉嫌盗窃涉及美国某石油公司的价值总额超过10亿美元的某产品制造程序的商业机密。根据该起诉书，Tan在跨国能源公司（Phillips 66）位于美国俄克拉荷马州的研究所担任电池方面的技术专家。2018年12月12日，Tan向该公司提交辞呈。公司对他任职期间的电脑使用记录做了例行审计，发现曾他查看并下载了大量公司研究报告等商业机密信息到他的个人的U盘。联邦调查局（FBI）探员还在Tan的工作电脑上查获一封中文工作聘用函，显示国内的一家公司将聘任他担任其能源新材料工程中心主任。警方在他家中搜出了含有公司商业文件的一个U盘。
案例2： 2018年7月，负责苹果公司自动驾驶汽车项目的华人工程师Zhang Xiaolang，在加州机场等待飞往北京时被FBI逮捕。美国司法部对其以窃取商业机密罪提起起诉。据起诉书称，Zhang于2015年12月加入苹果自动驾驶汽车团队，参与设计、研发苹果自动驾驶汽车所用的软硬件，主要负责电路板、分析传感器数据等工作。Zhang于2018年5月向苹果公司提出辞职，并表示他计划回国后去生产自动驾驶汽车的小鹏汽车工作，引起的苹果公司的警觉。苹果公司安全部门发现，Zhang在辞职前的几天内网络活动是之前的好几倍，并且大部分是“批量搜索和有针对性地下载大量信息”。公司随后在Zhang的笔记本电脑里发现了大约40GB的可疑数据，其中包括一份25页的自动驾驶汽车电路板秘密蓝图。另外，公司通过调取视频监控发现，Zhang在离职当天从自动驾驶汽车实验室带走了“电脑键盘，一些电缆和一个大箱子”。在其后的调查中，Zhang承认从苹果公司的实验室获取了大量数据和硬件设施，其中包括电路板和一个Linux服务器。
案例3：2018年8月，“千人计划”专家、通用电气主任工程师Zheng Xiaoqing 在美国被捕，后以“盗窃商业机密”的罪名被美国司法部指控涉嫌窃取蒸汽涡轮制造流程图等技术机密。根据在纽约北区联邦法庭提交的起诉书，Zheng曾多次将通用电气的商业技术机密文件下载并加密处理，包括一次把40份通用公司的设计与流程图纸加密打包后放入一张日落风景图的照片文件代码内，并将该合并的加密文件以发“照片”的形式发到自己的个人邮箱。这个相当复杂的操作过程被事先安装在他电脑中的监控软件记录下来。
美国商业机密有关刑事法律框架
“商业机密”（或“商业秘密”）到底是什么呢？在美国，商业机密（Trade Secrets）指因并不为公众所知、无法由他人通过正当方法轻易获知的、其拥有人采用合理的方法保持其机密性，而且保持该机密可帮助拥有人获取竞争优势或经济利益的信息。商业机密包括产品配方、技术诀窍、工艺程序等技术方面的机密，也包括客户名录、定价策略等经营管理上的机密。比如，可口可乐的配方就是一个著名的技术方面的商业机密。商业机密直接影响到一个企业在市场上的竞争力。
在民事范畴内，有关商业机密的保护和纠纷解决传统上由美国各州的普通法以及立法机构采用的“统一商业机密法案”（USTA）来处理。（2016年美国又通过了“保护商业机密法”（DTSA）的联邦法律，允许商业机密的所有者在联邦法院提起诉讼。）特别为了遏阻国际性的商业机密窃取行为，1996年美国国会通过了《1996经济间谍法案》（“Economic Espionage Act of 1996” 在此简称EEA），其中的“经济间谍罪”（“18 USCS §1831. Economic Espionage”）和“盗窃商业机密罪”（“18 USCS §1832. Theft of Trade Secrets”）在刑事上加强了对商业机密的保护。EEA的颁布实施，是美国首次把商业机密带入了联邦法制的领域，也是首次以刑事制裁的方式来处理商业机密案件。
EEA 第中的“窃取商业机密罪”1832条（a）款规定：任何人意图将为州际或国际贸易中的产品或服务相关联，或包含于该产品内的商业秘密，转化为非该商业秘密所有人所享有的经济利益，且意图或明知此行为将对商业秘密所有人带来伤害，而故意：
（1） 盗窃，或在未经授权情况下占有、取得、隐藏、或通过欺骗手段骗取商业机密信息；
（2） 在未经授权情况下，拷贝、复制、记述、绘制、摄影、下载、上传、改动、毁损、影印、重制、传送商业机密；
（3） 明知该商业机密的信息未经授权而被窃取、占有、获得或转移所有权，仍获得、购买或持有该商业机密；
（4） 意图实施（但未完成）任何前述第（1）-（3）款所规定的行为；或
（5） 一人或多人共谋实施前述第（1）-（3）款所规定的任何行为，其中一个个人或数人为达成其共谋犯罪的目的已着手实施者，除本条第（b）款（见下）规定之外，惩罚包括罚款，或者十年以下有期徒刑，或者两者兼罚。
EEA 1832条（b）款规定：任何团体违反第（a）款规定之任何行为，可处上至五百万美元罚款。
EEA中的“商业间谍罪”的规定与“窃取商业机密罪”语言相似，但是打击对象集中于为外国政府或外国政府控制的单位或公司得利的偷窃商业机密行为，惩罚力度更大。
关于EEA的解读，提醒大家注意以下几点：
中国对商业机密的定义须符合实用性原则，即该信息应当是确定的，能够立即应用于工业和商业领域。与中国法律不同，EEA在认定某一信息是否构成商业机密时，并不要求该信息必须具有实用性。所以，即使公司正在研发的项目尚未具有实用性或尚未产生可以证明的经济效益，不当获取该研发项目的保密信息也可构成商业机密盗窃。
若某个人试图窃取商业机密，一旦为了这个目的采取了具体的现实行动，即使未成功，在EEA下也可构成商业机密盗窃。原告（美国政府）无需证明实际的商业机密被侵犯了，只要被告被法律认为其意图侵犯的商业机密是存在的，并故意实施了相应的行为，即构成了犯罪。比如，一名骇客闯进可口可乐公司的高管的电脑，试图用关键词找到可口可乐的配方，即构成犯罪行为，即使他没有获得配方，或者他只获得了可口可乐有意误导他的虚设的配方。
EEA明确规定，如果知道商业机密是非法获取的，那么接受该商业机密也可构成商业机密盗窃。所以，企业在招募新员工时，应注意“避嫌”，不可接受新员工带来的前雇主的商业机密，更不要鼓励新员工不当获取或转移前雇主的商业机密为自己的公司牟利。
所谓“共谋”窃取商业机密，是指两个以上的人合谋盗窃或接受商业机密或合谋企图进行商业机密盗窃，在此规定下，只要参与了非法获取商业机密的活动，即使并非“主谋”而只是起了协助作用（包括出谋划策），也可能受到与主谋同等程度的刑事处罚。这是美国惩戒合谋犯罪的一个手段。
在美科技人员如何保护自己
在EEA对商业机密盗窃如此宽泛的定义下，在美工作的科研技术人员可能会非常容易触碰到美国商业机密保护的雷区。那么怎样才能避免“踩雷”呢？以下意见可供大家参考：
了解自身在法律下的保密责任
在美工作的科研技术人员应详细阅读公司的雇佣协议以及公司员工手册上的知识产权归属权以及对雇主的商业机密的保密责任。很多公司对员工能否兼职会有比较详细的规定。一般而言，公司和雇员之间的合同文件中都会明示：员工在工作期间创造出来的任何与公司的业务有关的知识产权（包括商业机密）都属于公司。员工如果私自使用、转移、或不当向第三方披露该知识产权，就可能侵犯了公司对其商业机密的权益。
注意“看不见的界线”
有些情况下，公司的敏感商业机密的文件可能会存储在特殊的服务器或者物理隔离区，或者需要特殊的密码才能访问。在访问或接触这样的文件时，要注意是否有警告信息。如果与自己工作研究的内容不直接相关，即使没有警告信息，自己也并没有不当动机，接触这样的敏感文件本身可能会被认为是违反公司的商业机密有关规定。如果某些文件需要密码才能访问，不要向同事借密码私自访问。为了避免误解或“秋后算账”，接触或访问这类文件之前最好能够事先征得上级主管的书面同意。
工作责任与私人事务严格区分
若有兼职工作和个人事务时，注意要与工作内容进行严格区分。科研技术人员应该理解，一般说来，在工作场所中以及雇主提供的工作设备（包括上班的电脑/电话）和账户上，员工是没有隐私权的。所以在上班时间或雇主提供的工作设备上，尽量不要处理任何私人事务。在处理工作上的商业与技术信息时，不要使用公司邮箱将公司商业信息发到自己私人邮箱里，不要将公司的信息下载或传到自己的电脑、存储设备、私人电子邮件或者其他私人设备上，更不要将含有公司信息的邮件转发给与履行工作责任职责无关的人士（包括家人）。尽管有时这样的行为自己并非有不法目的，比如说是用来自己业余时间学习或研究之用，这些都可能被雇主或执法机关认为是构成侵犯商业机密的行为。
了解雇主可能采取的措施以及政府执法手段
如上所述，雇员在其工作环境以及工作设备上并无隐私权。在雇员就职期间或者离开时，雇主可以对雇员电脑进行合理审查，以发现是否有不当行为发生。在雇主怀疑雇员有不当行为时，可以在法律允许范围下，在不告诉员工的情况下在工作场所内或者工作设备上秘密监控雇员行为。在需要更复杂的调查手段时，雇主可能报告给FBI。
FBI不仅可以用很多技术手段进行秘密调查，而且可以合法设计“圈套”, 比如利用卧底的线人诱使犯罪嫌疑人实施犯罪。这类似美国警察派卧底向毒贩购买毒品，获取毒贩贩卖毒品的直接证据。FBI的卧底探员可以假装成潜在天使投资者与涉嫌偷盗公司商业机密的前员工或者员工接触，了解后者试图创业的时如何获得关键的技术机密的。FBI可以为了调查案件耐心卧底数年， 收集到让被告难以为自身辩护的罪证。EEA刑事案件中，被告很难用执法机关不当“钓鱼执法”作为辩护理由。
最后，但可能是最重要的一条，如果您对您准备做的或者已经做的可能涉及商业机密的事有不确定或有疑问时，我们建议您第一时间咨询专业的美国知识产权以及白领犯罪辩护律师，以寻求法律支持和保护。
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