批评的限度就是民主的尺度

文/何帆

“为川者决之使导，为民者宣之使言。”——《国语•周语上》

“对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开。”——“《纽约时报》诉沙利文案”

一

作为当今世界最有影响力的媒体之一，《纽约时报》虽正经受电子传媒的挑战，发行量也有所下降，却从未感受到生存威胁。但是，1960年，一个名叫L.B.沙利文的警察局长提起的一场诽谤诉讼，却几乎将《纽约时报》逼至绝境，如果不是联邦最高法院九位大法官力挽狂澜，这家百年老店或许早已关门大吉。

由威廉•布伦南大法官撰写的本案判决，不仅适时挽救了《纽约时报》，还推动美国新闻界真正担负起监督政府、评判官员的职能，跃升为立法、行政、司法之外的“第四权”。{“第四权理论”（the fourth estate theory），源自美国联邦最高法院大法官波特•斯图尔特1974年11月2日在耶鲁大学法学院的一次演讲。他认为，宪法之所以维护言论自由和出版自由，就是要维持一个有组织而且负责任的新闻界存在，使之成为立法、行政、司法三权之外的第四权，真正起到监督政府，防止政府滥权的作用。这一说法也得到威廉？布伦南大法官的支持。参见Brennan，Address，32 Rutgers Law Review 173（1979）。} 近半个世纪之后，这起名为“《纽约时报》诉沙利文案”（New York Times v. Sullivan）的案件，仍影响着当代美国社会，与每一位普通美国人的生活息息相关。{本案一审原告为阿拉巴马州蒙哥马利市警察局长沙利文，初审案名为“沙利文诉《纽约时报》案”，沙利文作为原告排列在先。《纽约时报》一审、二审失利后，请求最高法院复审此案。此时，《纽约时报》为上诉人，沙利文为被上诉人，本案在联邦最高法院的案名随即变更为“《纽约时报》诉沙利文案”。}新近发生的一起案件，就是最好的证明。

2011年3月2日，联邦最高法院宣布了“斯奈德诉费尔普斯案”（Snyder v. Phelps）的判决结果，九位大法官以8票对1票，判定极端反同性恋组织“韦斯特伯勒浸礼会教会”胜诉。消息传出，有保守派团体击掌相庆，也有自由派组织表示欢迎，报刊电视亦纷纷叫好。到底是一起什么样的案件，能令左右两派、传媒大佬们皆大欢喜呢？

“斯奈德案”触及的，是美国宪法中的一项永恒议题：言论自由。原审被告弗瑞德•费尔普斯来自堪萨斯州，是“韦斯特伯勒浸礼会教会”创始人。这个教会规模不大，成员多是费尔普斯的亲友。二十年来，但凡有军人下葬，费尔普斯都会率教众奔赴现场，并在附近亮出标语。标语内容相当令人反感，多是“感谢上帝，弄死士兵”、“为 9•11 感谢上帝”、“上帝仇恨同性恋”、“你们会下地狱”、“美国应遭天谴”，等等。这些人极端仇视同性恋，在他们心目中，美国社会，尤其是美国军方，因为对同性恋行为态度过于宽容，正承受上帝的责罚，那些战死异乡的军人便是明证。

2006年，马里兰州居民阿尔伯特•斯奈德主持了爱子马修的葬礼。马修在海军陆战队服役，阵亡于伊拉克战场，遗体被运回家乡下葬。葬礼现场庄严肃穆，观者无不动容。当晚，沉浸在悲痛中的斯奈德打开电视，突然看到一幅令他心碎的画面。原来，葬礼举行时，距离墓地不远的一片空地上，费尔普斯等人正举牌抗议。白发人送黑发人，本就是人生至恸。可以想象，“感谢上帝，弄死士兵”这样的标语，会对一位丧子老父造成多大刺激。

斯奈德以诽谤、侵犯隐私、故意造成精神伤害为由，将费尔普斯等人告上法庭。费尔普斯则援引美国宪法第一修正案，为抗议行为申辩。他提出，既然第一修正案规定“不得立法……侵犯言论自由或出版自由”，那么，举牌抗议便是自己的基本权利，骂天骂地骂总统，都受宪法言论自由条款保护。{美国宪法第一修正案全文是：“国会不得立法：确立国教或禁止信教自由；侵犯言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会或向政府陈情请愿申冤之权利。”其中，不得立法侵犯言论自由或出版自由的内容，又被称为“言论自由条款”或“出版自由条款”。}

不过，一审法院和陪审团可不这么看。陪审团经过商议，判定费尔普斯的行为构成侵权，要求他赔偿斯奈德1090万美元。其中，290万元是补偿性赔偿金，800万元是惩罚性赔偿金。后来，还是法官网开一面，减免了210万元惩罚性赔款。费尔普斯既不甘心，也无能力支付这么多赔偿。他很快提起上诉，并在联邦第四巡回上诉法院胜诉，官司随即打到联邦最高法院。

美国主流媒体多偏向自由派，尽管他们不赞同费尔普斯的反同性恋立场，甚至厌恶他的平素作为，但是，本案的争议焦点，是言论自由的边界如何确定，而非同性恋是否合法。所以，包括《纽约时报》、美联社在内的各大媒体，一边倒地支持教会一方，陆续向最高法院提交了“法庭之友”意见书，以表达他们维护言论自由的立场。{“法庭之友”（amicus curiae或friends of the court）意见书：是指法院在审理案件过程中，当事人以外的第三人向法院提供与案件事实、法律或政策有关的书面意见，借此达到说服法院，支持某一方立场的目的。}而斯奈德这边，也得到四十八个州和哥伦比亚特区的司法总长、四十位参议员及各退伍军人团体的支持。

近两年，尽管最高法院日臻保守，但在捍卫言论自由问题上，立场却颇为坚决，甚至不惜为此违背主流民意。2010年1月21日，大法官们在“公民联盟诉联邦选举委员会案”（Citizens United v. Federal Election Commission）中，宣布企业亦拥有言论自由，解除了对企业以投资拍摄“竞选广告”形式介入政治选举的限制，激起总统、国会的强烈反弹。1月24日，巴拉克？奥巴马总统发布首次国情咨文时，一反“三权分立，和和气气”的规矩，公开谴责了这一判决。2010年4月20日，最高法院又在“美国诉斯蒂文斯案”（United States v. Stevens）中，宣布国会一部禁止传播包含虐畜内容的音像、图书制品的法律违宪，得罪了大批动物保护人士。{作为例外，美国最高法院近年适当限制了在校学生的言论自由，如2007年的“莫尔斯诉弗雷德里克案”（Morse v. Frederick）。2002年1月，几名高中生观看冬奥会火炬传递时，打出写有“为耶稣抽大麻（BONG HITS 4 JESUS）”字样的条幅。学生为此受罚后，起诉校方侵犯言论自由。2007年6月25日，最高法院以5票对4票，判定校方胜诉，判决意见指出：校方为保护其他学生不受有害言论影响，可以处罚学生在学校组织的活动中宣扬吸食毒品的行为，这么做不违反宪法言论自由条款。}人们纷纷预测，这一次，最高法院也会支持教会一方。

果不其然，8票对1票的投票结果，显示了多数大法官的司法倾向。判决意见由首席大法官约翰•罗伯茨执笔。判决理由部分，汇集了最高法院历史上诸多言论自由名案的经典判词。比如，“对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开”（“《纽约时报》诉沙利文案”［1964年］）；“对公共事务的讨论不只是一种自我表达，更是人民自治的基础”（“盖瑞森诉路易斯安那州案”［1964年］）；“在第一修正案的价值体系中，关于公共事务的言论位于最高层级，应受到特别保护”（“康尼克诉迈尔斯案”［1983年］）。

罗伯茨认为，费尔普斯的抗议言论的确“令人不适”，标语内容在促进“公共讨论”方面的作用，亦细微到可以“忽略不计”。但是，他们的所作所为，针对的不是阵亡士兵马修，而是军方的同性恋政策。类似抗议行为，已在600场军人葬礼附近发生过，所以，这些抗议应被视为“对公共事务的讨论”。此外，抗议者站立的地方，距离葬礼现场有1000英尺，抗议者听从警察指令，既未大声喧哗，也无暴力行为，更没有越界之举。事实上，在葬礼现场，斯奈德虽隐约看到远方有人群聚集，但根本不知道这是针对葬礼的抗议。这也充分说明，死者父亲受到的冒犯，主要来自从电视上目睹的标语内容，而非抗议者对葬礼秩序的直接侵扰。

罗伯茨最后总结道，不能仅仅因为抗议者的言论“对死者不敬，或令人憎恶”，就予以限制。他说：“言论威力无穷，可激发人们各样情绪，或令他们怆然泣下，或令他们喜极而涕，而在本案中，某些言论给死者家属带来了巨大痛苦。但是，即便如此，我们也不能为安抚他人伤痛，而令言者有罪。”基于维护言论自由之立国承诺，“为确保政府不压制公共讨论，即使是伤害公众感情的言论，也应当加以保护”。

罗伯茨的判决，延续了最高法院近半个世纪以来的基本立场，那就是，尽可能保护政治性言论的自由，或者说，保护人民就公共事务开展讨论的自由。这些立场，正是由1964年的“《纽约时报》诉沙利文案”确立的。

费尔普斯的言论自由固然重要，可是，斯奈德的丧子之痛，与此事给他带来的痛苦煎熬，真的可以忽略不计，甚至让位于抗议者简单、粗暴的“公共讨论”吗？

九位大法官中，惟一持异议意见的小塞缪尔•阿利托大法官就认为，费尔普斯的标语完全是一种“挑衅言论”，不应受宪法第一修正案保护。言论自由不是恶毒污蔑的通行证。的确，教会可以在任何地方，以任何形式表达抗议，但是，法律不能允许他们用伤害公民私人感情的方式表达意愿。他说：“就算在一个可以公开、充分讨论公共事务的社会，也不应当让无辜者受到这样的残忍对待。”尽管在最高法院内部，阿利托大法官属于孤独的少数方，可我相信，他的观点，也代表着许多普通人的看法：凭什么言论自由与公民情感冲突时，一定是前者优先？{关于本案详情及对阿利托大法官的异议意见的深入分析，参加林达：“一票反对的意义”，载2011年4月3日《东方早报•上海书评》。}

一百多年来，类似的价值冲突，以案件形式，在最高法院这个大舞台上不断上演。比如：散发反战传单，是否危及前线将士安危？（“艾布拉姆斯诉美国案”，［1919年］）穿着写有“操他妈的征兵制度”的外套出现在政府办公楼内，算不算扰乱社会治安？（“科恩诉加利福尼亚州案”，［1971年］）当众焚烧国旗，有没有亵渎人民对国旗的神圣情感？（“德克萨斯州诉约翰逊案”，［1989年］）州法官候选人在竞选中宣扬自己的司法立场，是否违反了司法伦理？（“明尼苏达州共和党诉怀特案”，［2002年］）往黑人家里投掷燃烧的十字架，是不是散布“仇恨言论”？（“弗吉尼亚州诉布莱克案”［2003年］）禁止节目嘉宾说粗口，是否侵犯言论自由？（“联邦通讯委员会诉福克斯电视台案”［2009年］）……在这些案件中，最高法院大法官们殚精竭虑，小心翼翼地标定言论自由的尺度，试图通过一系列判例，在宪法条文、社会现实与价值变迁之间，实现微妙的平衡。这其中，“《纽约时报》诉沙利文案”在推动新闻自由和言论自由，尤其是媒体、公民批评政府官员的自由方面，起到了里程碑式的作用。

二

今人说起美国宪法中的“言论自由条款”，多以为它巨细靡遗，对形形色色的言论一视同仁，施以保护。然而，根据历史学家的考证，美国建国之初，制宪者之所以在第一修正案中规定“不得立法侵犯……言论自由或出版自由”，更多只是针对英国殖民者的“事前限制”措施，也即出版许可制度。这一观点，受到早期大法官的普遍认同，在司法个案中也有所体现。直到1907年，大名鼎鼎的小奥利弗？温德尔？霍姆斯大法官在审理“帕特森诉科罗拉多州案”（Patterson v. Colorado）时，仍坚持认为，言论自由条款的“主要目的”，在于防范“事前限制”，宪法“并不禁止对那些危害社会安全的言论进行事后惩戒”。

当然，美国宪法能够沿用至今，并被誉为“活的宪法”，靠的是最高法院大法官们与时俱进，适时根据社会情势变迁，通过灵活解释，不断赋予宪法条文新的含义。到1919年，霍姆斯大法官已改变立场，认为宪法既严禁“事前限制”，也保障言者不受事后追惩，惟一被排除在保护范围之外的，是可能带来“明显而即刻的危险”的言论。后来，受勒尼德？汉德法官、哈佛法学院泽卡赖亚？查菲教授等人影响，霍姆斯进一步解放思想，又为“明显而即刻的危险”标准加上了“迫在眉睫”与“刻不容缓”两个限定，再度拓宽了对言论的保护范围。1931年，最高法院审理“尼尔诉明尼苏达州案”（Near v. Minnesota）时，政府律师詹姆斯？马卡姆试图用霍姆斯1907年的判决意见为打压媒体言论的举措开脱。审判席上，已经九十高龄的霍姆斯大法官微笑着插话：“写那些话时，我还很年轻，马卡姆先生，现在，我已经不这么想了。”

一个人的司法立场尚能有如此变化，更何况一个群体，一个机构。20世纪20年代之后，在霍姆斯、路易斯•布兰代斯、雨果•布莱克、约翰•哈伦、厄尔•沃伦、小威廉•布伦南等伟大法官的孜孜努力下，言论自由的保护范围不断扩展，对不同类型言论的保障标准，亦逐步确立。按照最高法院的分类原则，言论自由并非绝对，为了保护公共治安与普遍福利，某些言论必须受到限制。如个人不得在法庭作伪证、不得谎报火警引起公众恐慌、不得教唆或悬赏杀人、不得刊登虚假商业广告。淫秽（Obscenity）、挑衅（Fighting Words）、泄恨（Hate Speech）言论也不受宪法第一修正案保护。{参见张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第345页。}

对言论进行适当限制，当然大有必要，但是，从操作角度看，依法禁止某种言论并不可怕，可怕的是禁止者不给出明确的认定标准，想查禁什么言论，就随意给某种言论贴上禁止“标签”。因此，大法官们的努力，更多集中在列明标准方面，使人们对该说什么，不该说什么，以及相关结果，有一个理性、明确的预期。20世纪中叶，许多文学作品仅仅因为有“淫秽”嫌疑，就被政府随意禁止出版。1957年，大法官们在“罗斯诉美国案”（Roth v. United States）中宣布，淫秽作品不受宪法保护，但是，衡量一个作品是否“淫秽”，必须根据三个原则：首先，按照当代的社区标准，作品是否通篇都在渲染色情趣味；其次，作品是否会对普通人产生不良影响，而不止是对未成年人而言；第三，作品是否没有任何社会价值。这一标准确定后，政府再不能随便以“涉黄”为由，将某本书打入冷宫。{1973年，最高法院在“米勒诉加利福尼亚州案”中，进一步修改了认定“淫秽”的标准：首先，作品放在本地当前的社会环境中判断，主题是否会唤起普通人的淫欲；其次，作品对性行为的描写，是否明显引起人们的反感，而且违反各州相关法律；第三，作品从整体上看，是否缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值。如果答案全部是肯定的，相关作品就可视为淫秽作品，不受宪法言论自由条款保护。为了进一步缩小“淫秽作品”的范围，“米勒案”否定了“罗斯案”“完全没有社会价值”的判定标准，而以“缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值”取而代之。这么一来，要想认定一部作品“淫秽”，就比过去更加困难了。}《洛丽塔》、《包法利夫人》、《南回归线》、《尤利西斯》与《查泰莱夫人的情人》等传统禁书，终于得见天日。

与此同时，对言论自由的研究也进入繁荣期，各类学说层出不穷，进而影响到法官裁判。霍姆斯大法官关于“真理只有在思想市场中，才能得到最好的检验”的说法，布兰代斯大法官关于“靠更多言论矫正异议，而非强制他人噤声沉默”的名言，皆源自英国哲人约翰？弥尔顿、约翰？密尔的理论。弥尔顿认为，世上本无绝对真理，只有让不同意见争执冲突，彼此互补，部分真理才有发展为完全真理的可能。密尔提出，一种言论如果有害，就需要更多的言论来校正、稀释、中和，而非厉行禁止，令万马齐喑。这些思想，在《论出版自由》、《论自由》中都有精彩论述，并最终转化为“艾布拉姆斯诉美国案”（Abrams v. United States）、“惠特尼诉加利福尼亚州案”（Whitney v. California）等著名案件的判词。

进入20世纪，美国哲学家亚历山大？米克尔约翰进一步提出，言论自由并非绝对，可将之划分为“私人言论”与“公共言论”，后者亦可称为“政治性言论”。私人言论与公共事务无关，国会可视其危害程度，决定是否立法限制。但是，公共言论是人民自治的基础，政府不应干预。他在1948年出版的《言论自由与人民自治之关系》（Free Speech and Its Relation to Self-government）一书里，集中阐述了上述理论。尽管私人言论不受宪法保护的说法，日后受到很大争议，米克尔约翰教授也在晚年修正了这一观点，但是，关于政府不应干预公共讨论的理论，却逐步深入人心，最终被布伦南大法官吸纳到“《纽约时报》诉沙利文案”的判决意见中。{按照米克尔约翰早先的说法，私人言论不受宪法保护，与文学、艺术、科学、教育有关的言论都不在宪法保护范围之类，这一观点受到各方质疑。晚年的米克尔约翰接受批评，拓宽了公共言论的范围，认为凡与大众参与民主政治相关，能够增进个人智慧、正直、良知的言论，都属于政治性言论。但是，如此一来，任何言论都成了公共言论，言论自由的保护范围反而更加模糊。后来，罗伯特？博克法官修正了米克尔约翰晚年的结论，认为言论自由保护的言论只限于“纯正、明显的政治性言论”，与教育、文学、艺术、科学相关的言论，以及商业性言论，都不能被视为政治性言论。参见Bork， Neutral Principles and Some First Amendment Problems，47 IND.L.J.1（1971）。泽卡赖亚？查菲教授对米克尔约翰教授观点的批评文章，可参见魏晓阳译：“第一修正案是一只美丽的独角兽：评《言论自由与人民自治之关系》”，载张千帆组织编译：《哈佛法律评论？宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第299—314页。}

“沙利文案”的案情并不复杂。1960年3月29日，《纽约时报》刊登了一则名为“关注他们的呐喊”的广告，广告描述了南部地区肆虐的种族歧视现象，不点名地批评了当地警方打压民权人士与示威学生的行为。但是，由于审查者把关不严，广告部分细节失实。事后，阿拉巴马州蒙哥马利市的警察局长沙利文以诽谤为由，在当地法院起诉了《纽约时报》，法官判令时报作出巨额赔偿。两审失利后，《纽约时报》不得不上诉到最高法院。1964年，大法官们以9票对0票，撤销了下级法院的裁判。判决指出，在美国，参与公共讨论是一项政治义务，“公民履行批评官员的职责，如同官员恪尽管理社会之责”，因此，除非媒体蓄意造假或罔顾真相，官员不得提起诽谤诉讼。布伦南大法官执笔的判决意见气势恢宏，充分吸纳了米克尔约翰的观点，尤其是那句“对公共事务的讨论应当不受抑制（uninhibited）、充满活力（robusts）并广泛公开（wide-open），它很可能包含了对政府或官员的激烈、刻薄，甚至尖锐的攻击”，成为日后被频繁引用的经典判词。就连2011年宣判的“斯奈德案”，也把这句话作为判决依据。或许，正是因为这番渊源，“沙利文案”宣判后，当有人问九十二岁的米克尔约翰，对判决有何感想时，老先生意味深长地说：“这是值得当街起舞的时刻”。

三

《批评官员的尺度》讲述的，正是与“《纽约时报》诉沙利文案”有关的故事。{本书原名为Make no law：the Sullivan Case and the First Amendment，直译为《不得立法侵犯：“沙利文案”与第一修正案》，其中，“不得立法侵犯”为美国宪法第一修正案原文，考虑到中国读者并不熟悉这一表述，结合全书主旨，将本书书名改为《批评官员的尺度：纽约时报诉警察局长沙利文案》，特此说明。}当然，如果以为这本书只是就事论事，简单叙述案件始末，显然是小看了作者安东尼•刘易斯。

边角料

《批评官员的尺度》：1960年，因为一则批评性广告，警察局长沙利文以诽谤为由，将《纽约时报》告上法庭，并申请巨额赔偿。两审失利后，几乎被各地政府官员相继提起的索赔逼至绝境的《纽约时报》，奋起上诉至联邦最高法院。

九位大法官在“《纽约时报》诉沙利文案”中力挽狂澜，宣布“对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开”，维护了媒体、公民批评官员的自由。《纽约时报》资深记者、两度普利策奖得主安东尼•刘易斯，以翔实史料、生动笔触，系统回顾了这起新闻自由史上的里程碑案件，并循此为线，串接起美国人民争取言论自由的司法抗争历史，完美展现了霍姆斯、布兰代斯、汉德、沃伦、布伦南、布莱克、韦克斯勒等伟大法官和律师的形象。