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李相如律师:L-1A跨国公司高管签证申请上诉成功
2022/2/27 14:16:50 | 浏览:391 | 评论:0

最近帮客人办理的L-1A跨国公司高管签证申请上诉成功。在这里和大家分享一下办案经验,希望对今后类似的申请可以起到借鉴作用。

I. 案情介绍

为了便于行文,先做一个专业解释: 在L-1签证申请过程中是由美国公司为其在海外公司的高级管理人员(如总裁, 总经理,或类似职务)提出L-1签证申请。提出申请的美国公司叫 申请方(Petitioner), 要调派来美国公司工作的高管人员叫受益人(Beneficiary).  L-1签证分为L-1A- 跨国公司高级管理人员; 和L-1B- 具有其所在公司系统独特知识的专业人士。

本案中的受益人(以下称“客人”)是一家中国母公司的总裁,在美国设有子公司。 他持B-2签证进入美国后,于2020年7月向移民局提出了在美国转成L-1A跨国公司高管身份的申请。为了能使申请尽快得到审理,我们采取了要求移民局快速审理的做法。根据移民条例的要求,多付一笔加快费(当时是$1,440, 现涨到$2,500),移民局将在收到申请后15天之内做出审理决定。  需要注意的是这里的“做出审理决定”并不是指在15内一定批准你的申请, 这个决定可能是批准, 补件要求,或拒绝;只是让你早日获知审理结果。

我们的申请报出5天后即收到了移民局长达8页的补件要求。该补件要求除了让提供首次申请已提交的一些文件外, 还要求提供国内外公司的财务报表;银行对账单;详细的公司组织结构图 包括各部门经理和员工的教育水平, 取得的学位, 工作职称, 具体工作职责,工资收入; 美国的分公司还要求提供具体的雇佣员工时间表,办公室的面积尺寸,内外照片, 平面图, 和详细的商业计划; 客人在国内母公司和美国分公司的详细的工作职责描述;客人在国内总公司担任总裁的证明和个人报税表;等等。

收到移民局的补件通知后,我们根据其要求准备了所有的文件,并于11月报出了答复补件要求。

补件答复报出后,移民局很快以下述理由拒绝了我们的申请。 其拒绝的理由之一是由于客人在提出L-1A申请之前的3年之内持B-2签证多次进出美国,故不符合移民法规定的在提出申请前的3年之内必须为海外公司(美国境外的公司)连续全职从事高管工作一年的要求,拒绝的理由之二是客人在提出L-1A 申请前在中国母公司履行的职责不是总裁的工作职责。

II. 上诉辩护

针对移民局的拒绝理由,我们查阅了有关上诉案例,并按照移民法, 移民条例,国务院的外交条例,和移民局的审理员操作指南,对其拒绝理由进行了逐一反驳。

  1. 对不符合“在提出申请前的3年之内必须为海外公司连续全职从事高管工作一年的要求”拒绝理由的反驳

    a. 从正确计算在中国公司连续工作超过1
    年的角度反驳

在本案中, 客人由于特殊的情况在提出申请前的3年之内多次进出美国,每次的停留时间从 十几天到5个多月不等。

首先我们从美国海关边防保卫局(U.S. Customs and Border Protection )网站调取了客人过去3年的出入境记录,并编辑成详解图,计算标注出客人每次入境和离境期间的居留时间,然后累计算出客人在美国访问时间为19个月17天。3年减去19个月17天等于16个月13天, 即是客人在中国居留并为母公司工作的时间.

为了进一步证明客人在中国母公司工作了一年以上, 我们还从中国国家移民管理局调取了客人过去3年的中国出入境记录,并以同样的方法直接计算出客人在中国的累计居留时间为16个月13天。 以此论证客人过去3年在中国居留和为母公司工作时间远远超过了1年。

移民局指责我们提供的中美2国政府的出入境记录是内部制作(internally generated) 的文件, 没有可信度。 我们反驳到该两记录是美中两国政府的官方文件, 我们加注了每个时间段的居留时间只是为了更清楚明了地显示客人分别在美国和中国的居留时间。因此该两文件是最具有说服力,确实可信的客观证明文件。

我们同时对照该两出入境记录, 提出了移民局的计算错误,和无中生有的使用与事实不符,根本不存在的出入境时间,来计算客人在美国的居留时间,因此得出完全错误的结论 。移民局称其是基于美国国土安全部(DHS)的记录得出的计算结论,但却未说明是DHS什么记录和提供其所声称的记录作为证据。 我们反驳道在没有确凿证据的情况下,移民局凭空计算出的时间是不准确,不可信的。 这也违反了移民局自己规定的“自我声称”(Self-claim)不能作为证据的举证原则。

另外我们还指出根据移民局的审理员操作指南,是分三个步骤计算出受益人在海外公司的工作时间, 而不是计算其在美国的居留时间。而在本案中,移民局仅将注意力放在了客人在美国的居留时间, 而未计算客人在中国实际居留时间, 本末倒置,违反了自身的操作规定。即使是这样,也未把时间计算正确

           b. 从短暂访问美国并不中断连续工作1年的角度反驳

虽然移民法要求受益人在提出申请前的3年之内必须为海外公司连续全职从事高管工作一年, 但移民条例还规定在这3年之间因为商务(Business)或娱乐(Pleasure)活动短暂访问 (Brief visits美国并不中断“连续”工作一年的时间,但访问美国的时间不能算入海外连续工作1年的时间之内。移民局的审理员操作指南更明确指出以B-1或B-2身份短暂访问美国不中断在海外公司“连续”工作1年的时间。国务院的外交条例解释B-2娱乐(Pleasure)的定义是指具有休闲享乐性质的合法活动,包括……看病治疗。

本案的关键是如何解释 “短暂”访问美国。虽然移民条例和移民局的审理员操作指南规定“短暂”访问美国并不中断海外“连续”工作一年的时间, 但何为“短暂”? 到什么程度属于“短暂”?并无明确定义。 移民局指出客人过去3年内多次进出美国, 有时居留时间长达5个多月,且其访问不是商务性质的访问, 因此其访问不是“短暂”访问,所以中断了海外“连续”工作一年的时间。

如何定义“短暂”访问就要以法院的判例为解释标准。为了反驳移民局的该拒绝理由, 证明客人的多次持B-2签证访问美国属于短暂访问, 我们查阅了移民上诉法院和行政上诉办公室 (Administrative Appeals Office(AAO))的有关判例, 援引了 “Matter of Continental Grain”的判例来佐证客人的累计访问美国16个月13天属于短暂访问。 在Continental Grain 一案中,美国的母公司为其在加拿大子公司的一名管理人员(受益人)提出L-1签证申请。 该申请中的受益人在来美国母公司接受培训之前在加拿大子公司工作了5个月, 然后到美国母公司接受了28个月的培训。 他在培训结束后,又回到加拿大子公司工作了7个月。 然后美国的母公司为其提出L-1申请。 上诉法院认为受益人在美国28个月的培训属于短暂访问, 没有中断移民法规定的“连续”为海外公司工作1年的时间。 因此, 将受益人来美国母公司培训之前的5个月和培训结束后返回加拿大子公司继续工作的7个月的时间累计加起来算, 受益人完全符合“连续”为海外公司工作1年的规定。

以该判例作为依据, 我们辩护到本案中的客人首次来美之前已在中国母公司工作了9个月15天, 虽然在过去3年中他累计访问美国的时间达19个月17天,每次8天到5个月不等, 但与Continental Grain 一案中受益人的28个月相比,客人访问美国的时间则相对短得多,故应视作为“短暂”访问, 因此没有中断为中国母公司连续工作1年的时间。按照Continental Grain 一案的计算方法, 客人首次来美之前的9个月15天加上 访美期间回国累计为母公司工作的6个月28天一共是16个月13天, 远超过了法律要求的在提出申请之前的3年内“连续”为海外公司工作1年的时间。 因此,客人完全符合“连续”为海外公司工作1年的规定。

一方面移民局不承认客人在美国访问的时间可以算入在中国母公司连续工作的时间, 但另一方又自相矛盾地指责客人没有解释如何人在美国可以继续为母公司工作。 我们指出客人是公司的总裁,不是一线员工, 他是宏观指挥管理公司的运作, 并不需要天天盯在公司。 在信息科技高度发达的今天,微信, 电子邮件, 电话, 网上视频会议 已成为最常用的远程通信手段, 客人完全可以通过这些现代科技通信手段来指挥管理公司的运作,和处理解决重大问题。

对于移民局指出的由于客人的访问不是B-1 商务性质的访问,故不能算作短暂访问的问题,我们反驳道移民法,移民条例,和移民局的审理员操作指南明确规定B-2娱乐性质的访问也属于短暂访问。

            c. 从无可比性,无参考性, 不适用性角度反驳移民局援引的判例

为了支持其拒绝决定, 移民局引用了Matter of Michelin Tire Corp 判例作为其拒绝本案申请的依据。在Michelin Tire Corp 一案中, 美国米其林轮胎公司为其在法国子公司的一名员工(受益人)提出L-1B签证申请, 要把受益人调派到美国公司教公司法国员工小孩法文。提出申请之前受益人仅在法国子公司工作了9个月。 她的教育背景法文教育,工作经验也仅是在法文教育领域。 AAO裁定该受益人不符合为海外公司连续工作1年的要求, 且她也没有与美国母公司业务( 轮胎生产)相关的特殊知识,因此AAO维持移民局的拒绝决定。

我们在基于充分证据的基础上反驳到Michelin Tire Corp 一案的事实和我们的申请有根本性区别, 没有任何可比性和可参考性。 在Michelin Tire Corp一案中,受益人仅为海外公司工作了9个月,而且没有与美国公司业务相关的特殊知识 (L-1B是具有与公司业务相关的特殊知识人员类别);而我们客人已为中国母公司连续工作了16个月13天;此外,我们的客人是L-1A 跨国公司高级经营管理人员类别,而Michelin Tire Corp 一案的受益人是L-1B类别,二者不在一个可比类别。 因此,  Michelin Tire Corp的判例不适用于我们的申请, 不能成为移民局拒绝的依据。

   2. 对“客人在中国母公司不是履行总裁职责”的拒绝理由的反驳

          a. 以移民法和移民条例为准绳,逐条逐段分析反驳

我们在首次申请和答复补件时对客人在中国母公司担任总裁的工作职责已作了非常详细的描述,注明了履行每个工作类别的时间百分比,并附上组织结构图予以展示。 移民局在拒绝决定中用寥寥数语指出客人的工作职责描述不足,不能证明履行了总裁的职责,但并未解释为什么不足, 如何不足。此外,移民局又自相矛盾地在其他段落一方面说我们提供了详细的职责描述, 但又在另一方面说客人的职责描述不够充分。

我们在反驳中首先指出移民局自相矛盾的地方,并指出如果移民局认为客人的职责描述不详细, 它应该详细地指出如何不详细, 如何不符合移民法和条例的要求,而不能笼统地讲不符合要求, 使客人无可适从, 不知如何满足其要求, 这是滥用职权。

然后,我们在已提供的母公司出具的详实的工作证明信,客人的简历, 公司组织结构图,等证据的基础上,  根据移民法和移民条例的具体规定,逐条逐段地详细分析了客人的总裁工作职责和工作性质,并进一步阐述了客人花费在每个职责类别的时间百分比, 充分论证了客人的工作职责完全符合移民法和条例规定的总裁职责要求。

          b. 按照AAO上诉判例 “绝大部分时间”(Majority of Time)的分析方法来论证客人的总裁职责符合移民法和条例的要求

为了进一步证明客人的工作职责符合移民法和条例规定的总裁职责要求, 我们查阅了AAO有关总裁或经理工作职责的判例。 AAO在许多这方面的判例中采用“绝大部分时间”(Majority of Time)的分析方法来判定受益人是否履行了总裁或经理的工作职责。 AAO 指出只要受益人将50%以上的时间用于总裁或经理的工作,或其50%以上的工作职责属于总裁或经理的工作范畴, 就履行了移民法和条例要求的总裁或经理的工作职责。

按照AAO判例的分析方法, 我们进一步分析论证了客人花在每一个类别工作职责的时间百分比, 和客人工作职责中属于总裁工作职责范畴的百分比, 指出客人所花费的时间和其职责范畴百分比远远超过了AAO 判例中所定的50%以上的临界点标准, 所以客人在中国母公司的工作职责完全符合移民法和条例规定的总裁职责。

III 上诉审理和AAO 裁定结果

我们将上诉辩护书写好后,先报送到移民局。 按照法律程序,上诉要先报送到移民局让其重新考虑(Reconsideration), 如果移民局重新考虑后接受了上诉辩护,可以重新批准申请;如果仍不接受, 再将上诉转到AAO,由AAO做出最后裁定。

我们于2021年1月将辩护书报送到移民局后, 案子在移民局耗了6个月, 移民局拒绝接受我们的辩护, 于2021年7月将案子转到了AAO。

由于我们案子比较复杂,涉及许多事实认定和法律应用的问题,AAO对我们的案子进行了全案重新审理 (De Novo Review)。在司法程序中, 上级法院采取De Novo 的审理方法,如果其认为下级法院在事实认定,应用和解释法律有错,它将完全无视下级法院的审理结果,从头进行审理,重新审理案件的所有争议焦点。

AAO经过De Novo 审理后,认定我们提供的证据足以证明客人作为公司总裁在中国母公司连续工作了1年; 在提出申请前的3年之内客人实际亲自在中国母公司工作了1年; 充足的证据表明客人以总裁的身份在中国母公司履行了总裁的职责。 我们提供的证据足以推翻移民局的拒绝决定。 因此, AAO于2021年11月判定我们上诉获胜, 将案子发回移民局重新审理。AAO L-1 approval_Redacted

案子发回移民局后,  移民局与2022年1月批准了客人的L-1A 申请。USCIS L-1 approval_Redacted

至此,  这个从申请到上诉长达一年半的案子终于取得成功。我们也如释重负,可以给客人一个圆满的交代。

IV.总结

在移民,绿卡和各类签证和身份转换的申请过程中, 被移民局拒绝申请的情况是难免的。 遇到这种情况不必畏惧,要敢于争锋相对地与移民局对薄公堂。 多方面收集证据, 下功夫查阅判例,透彻理解和掌握移民法和移民条例的规定, 有理有据的反驳移民局的错误决定,全力以赴地为客人争取最高权益,就一定会成功。

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