薄熙来涉嫌受贿、贪污、滥用职权案庭审过程中，被告人薄熙来“两次强烈要求”谷开来出庭作证，公诉人及辩护人也申请谷开来到庭作证。根据双方申请，法庭经过审查，也认为谷开来应该到庭作证，同时派法官到羁押谷开来的监狱面见了谷开来，但谷开来明确表示拒绝到庭参加出庭。

　　法庭认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款的规定，证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。所以说谷开来在法庭依法通知她之后，她明确表示拒绝出庭作证，法庭不能强制她出庭。于是，原本有可能在法庭上出现的薄、谷对质，就变成了有媒体形容的他们夫妻二人的“隔空开战”。

　　在这里，法庭所说的《刑事诉讼法》第188条第1款关于“除外”的规定，体现的实际上是以“亲亲相隐原则”为基础的“亲属作证义务豁免制度”。“亲亲相隐”，源于儒家经典《论语·子路》中的一个典故。鉴于这个典故十分便于我们直观地理解“亲亲相隐”的原意，现照录如下：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”这一段话译成白话文，大体意思是：叶公对孔子说：“我的家乡有个正直的人，他的父亲偷了人家的羊，他指证父亲的罪行。”孔子说：“我的家乡的正直的人和你讲的正直人不一样：父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒，正直就在其中了。”

　　由于儿子指证父亲犯罪，将会对家庭伦理、对亲情造成很大的伤害，因此孔子赞同“亲亲相隐”，即父子之间相互隐瞒犯罪。随着中国古代法律的儒家化，“亲亲相隐”逐渐被纳入国家立法之中。中国《刑事诉讼法》继承古代法律文化的精华，借鉴外国立法的成功经验，在2012年修改时明确规定了“亲属作证义务豁免制度”，限定享有亲属作证义务豁免权的主体是被告人的配偶、父母和子女，主要目的是为了实现制裁违法犯罪与保护家庭伦理、保护亲情之间的平衡。

　　由“亲亲相隐原则”的立法精神来看，《刑事诉讼法》第188条第1款的“除外”规定，似乎不适用于作为薄案中不能强制谷开来出庭作证的法定理由，原因十分明显：在本案中，谷开来具有多重身份：她既是证人，又是检举人，同时还涉嫌共犯，与王立军的情形颇为相似，因此，她应当出庭作证。对于被告人涉嫌的受贿、贪污、滥用职权等罪，谷开来并没有为被告人隐瞒犯罪，而是相反，是检举被告人犯罪，且是关键证人，同时还涉嫌共犯，在各自的罪责问题上（例如：薄说谷检举薄可立功减刑）薄、谷二人在很大程度上存在着利害冲突或者可能存在利害冲突，不属于“亲亲相隐”的情形。

　　此外，由于对涉嫌受贿罪的有关问题，薄、谷等各执一词，如果相关证言不经过她出庭作证和质证，既不利于保障被告人的质证权，也不利于查明案件有关事实。《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”据法庭介绍，被告人、辩护人、公诉人和法庭都认为谷开来有必要出庭作证，因此，对于谷出庭作证的问题，似乎适用该条款更为合理，而不应使应有的、必要的法庭质证变成了薄、谷夫妻二人的“隔空对质”。

谷开来有必要出庭作证的法定理由

　　从薄案的这一特殊情况也可以看出，中国目前对“亲属作证义务豁免权”的具体适用条件的理解，似乎还并不清晰，有赖于司法解释或者判例予以明确。比如，如果出现被告人的配偶、父母、子女检举被告人犯罪的情形，或者出现被告人的配偶、父母、子女既是证人，又与被告人涉嫌共犯，在定罪量刑方面与被告人存在利害冲突或者可能存在利害冲突的情形，他们是否应当出庭作证？就第一种情形来说，当被告人的配偶、父母、子女检举被告人犯罪时，是否可以说检举行为本身就意味着其自动放弃了亲属作证义务豁免权，包括不出庭作证的权利？

　　也有学者指出，《刑事诉讼法》第188条第1款本身的规定就存在缺陷，“证人作证义务豁免制度的核心是要免除证人提供证言的义务，既包括证人提供书面证言的义务，也包括证人出庭作证的义务。如果证人不必出庭，但还依然负担提供书面证言的义务，那么证人作证义务豁免就是一句空话。”薄案审判中，谷开来并没有出庭作证，但在此之前却提供了书面证言，可以说与此有关。

　　这种制度上的缺陷，实际上人为地使被告人的亲属陷入两难悖论的道德困境当中。因为，如果其选择了“大义灭亲”，就应当承担作证的义务，包括出庭作证的义务。相反，如果其选择了“亲亲相隐”，就应当被豁免作证的义务，包括提供书面证言和出庭作证的义务。否则，被告人的亲属如果既提供不利于被告人的书面证言，而又不出庭作证，其态度便显得十分“暧昧”：介于两可两不可之间，既不是“大义灭亲”（在不出庭作证时），也不是“亲亲相隐”（在提供书面证言时）；或者也可以说，既是“大义灭亲”（在提供书面证言时），也是“亲亲相隐”（在不出庭作证时）。

　　借用“亲亲相隐”的那个著名的典故来比喻，被告人的亲属是既要做叶公眼中的正直的人，子证父罪，又要做孔子眼中正直的人，子为父隐。显然，通常情况下这是难以两全的，不利于保护家庭伦理、保护亲情，也违背了确立亲属作证义务豁免权的立法初衷。究其原因，这一矛盾的出现，可以说是由于立法本身的缺陷造成的，而不是被告人的亲属的选择造成的。这大概就是探讨此案的一般意义所在。

　　也许有人会说，中国刑事诉讼立法刚刚引入“亲属作证义务豁免制度”，走的是一条渐进的、具有中国特色的“中间路线”，既确立亲属作证义务豁免权，同时又对这种权利加以限制，规定被告人的亲属享有不出庭作证的权利，但是并不免除其提供书面证言的义务，以防止亲属作证义务豁免权滥用会对打击违法犯罪产生消极影响。诚然，如果立法者想走这样的“中间路线”，也许的确未尝不可。但是，这一“中间路线”的效果如何，却需要司法实践的检验。目前的薄案审判，实际上就提供了一个检验的机会。

　　由于薄案的重大影响，而且案件中出现的这种特殊情况对于准确理解和适用《刑事诉讼法》第188条第1款“除外”规定具有典型判例的意义，对于进一步完善中国刑事诉讼立法中的“亲属作证义务豁免制度”具有重要意义。

孔杰荣：薄熙来对法治的贡献

我一度曾认为，薄熙来凭藉其才智、对世界的开放姿态，以及在主政重庆之前所展示出的领袖魅力，或许会成为这样的一个领导人。然而，历史却以奇特的方式演进。司法机关本应该对薄熙来践踏人权的行为一并进行追诉，不过却没有这么做。
 
然而，薄熙来的庭审过程，比起江青在1980年公审“四人帮”的电视转播中的所作所为，倒是在更大程度上，使公众意识到“中国特色社会主义法治”的不公平性。而且，薄熙来或许会坚持上诉，导致法院对该案件的绝大部分进行重新审理，从而要求他们表现出对被告人辩护权的尊重。
 
刑事司法制度是中国法律体系中最薄弱的环节，尽管辩护权有宪法和立法保障，但是在实践中，被告人很少被给予充分的机会来质问控方证人并且反驳证人的主张。公然否认代表政府的公诉方提出的指控，却常常被视为是不能接受的做法。
 
全国人民代表大会在1996年大修旧刑诉法时，新增交互诘问制度，承认交互诘问的价值。当时这是一个令人振奋的进步。不幸的是，这只是一个原则意义上的进步，而非实践中的进步。鉴于该新法条并未被解读为证人必须亲自出庭作证，实务上，证人出庭现场作证的案件的比例不到5％。被告也极少可能利用到交互诘问的新制度。检察官只需要在法庭中宣读审前庭外获取的证人证言即可，证人无需冒险出庭承受另一方的攻击性提问。哪怕是最好的律师也无法对一张薄纸进行交互诘问！
 
刑事诉讼法去年再一次大修时，为增加证人出庭的可能性作出了一些修改，但是到目前为止，新增内容似乎并未起到有效作用。然而，新法赋予配偶一方拒绝出庭作证或者拒绝在庭外提供针对配偶另一方的证言的权利。这就是谷开来的缺席得以搅乱薄熙来第一天庭审的原因。薄熙来两次要求传唤谷开来出庭作证以便与其进行对质，但是审判长说谷开来拒绝。
 
不过，谷开来确实在法庭外作出了对薄熙来不利的证言。为了降低她拒绝出庭作证的不良影响，法院播放了相关部分录影证言。薄熙来而后激烈且长时间地询问证人徐明、王立军和王正刚，他否认并且嘲弄证人的证言，可见，谷开来有幸避免了类似的遭遇，这也显示了，假使她的证言经过交互诘问，可能在何种程度上被修改或反驳。薄熙来对徐明的连续发问巩固了薄熙来的抗辩，中国共产党宣传部官员也立即体认到这一点，他们指示国内媒体，关于薄熙来庭审的相关报导，标题中不能出现所谓的“20问”。
 
薄熙来的一些论点并不具有说服力，而且，他的交互诘问技巧有些时候显得较为有限，虽然济南市中级法院官方微博的内容筛选过滤，只能管中窥豹，但薄熙来庭审的公开展示无疑给尚不习惯“对抗制”的公众带来了巨大的影响，而中国已逐步引进了“对抗制”诉讼模式。单凭这一点，新华社夸薄案是“法制史上的一个里程碑”，的确能自圆其说。
 
（作者为纽约大学法学院教授）