2017年被誉为医药知识产权界大变革的元年。专利链接制度、橙皮书、专利期限补偿、数据保护制度，这些曾经陌生的字眼从这一年开始为中国医药人所熟知，无论是仿制药还是新药产业都在这一年看到了创新发展的希望。进入2018年，国务院常务会议于4月12日明确了药品数据保护制度和专利期限补偿制度，紧接着又于4月26日发布了数据保护实施办法的征求意见稿，让国人更深切地感到了这股变革热潮的热度。

中国医药产业经过几十年的发展，虽然取得了不小的成就，但也面临着创新驱动力的匮乏、同时仿制药质量难以提升的问题。以专利链接制度为核心的知识产权制度改革，正是力求从深层次对这一现状作出改变。专利链接制度由专利挑战和侵权诉讼两条主线构成，既通过奖励政策鼓励仿制药厂发起专利挑战，又通过批准等待期制度为原研药一方赢得利益。这似乎是一个会让原仿双方皆大欢喜的制度，但事实上无论对于哪一方而言，都是只有实力强大的玩家才能笑到最后。因此，专利链接制度将促进行业的优胜劣汰，强者益强，最终提升中国医药产业的整体竞争力。

专利链接制度还在探索建立当中，真正的落地实施尚需时日，而且这一制度也并不是孤立的，需要很多配套的改革措施来予以配合。可喜的是，我国近年来在医药卫生体制、审评审批制度、药品生产流通等诸多方面实行了一系列深化改革的措施（以下简称“配套制度”），正在为专利链接制度的顺利落地积极地创造条件。

本文中，笔者将通过介绍这些配套制度及其在专利链接制度中所发挥作用，来向读者展示专利链接这盘大棋的全景。对于专利链接而言，这些配套制度的作用可分为促进仿制、鼓励创新、化解纷争三类，这样的归类只是为了便于读者理解，并非严格的限定。

一、促进仿制

配套制度之一：试验豁免制度

试验豁免制度又称“Bolar例外”制度，其得名于上世纪八十年代美国著名的Bolar v. Roche专利侵权案。该制度于2008年写入了中国专利法第69条第（五）项中，其规定在原研专利到期之前，药品和医疗器械的仿制者仅为满足注册审批要求而进行试验的行为不视为侵犯专利权。之所以要做这样的规定，是考虑到药品的研发与试验是非常耗时的过程，即使仿制药也如此。若规定仿制药厂只能在原研专利到期后才能开始进行试验，将意味着原研专利到期后相当一段时间之内都不会有仿制药上市，相当于变相延长了原研专利的保护期。因此，试验豁免制度给仿制药厂争取了时间，使其可以在原研专利的有效期内完成申请上市前的准备工作，以使仿制药可以尽早上市。

在美国法律中，试验豁免制度作为利于仿制药的制度，与其他调整原仿利益关系的制度（例如专利期限补偿）同时存在，在原仿之间达成了非常巧妙的平衡。然而现行的中国专利法只写入试验豁免制度，却没有相应地规定其他制度来平衡，使得原仿双方在法律层面上没有形成均势，这显然不利于医药产业的健康发展。特别是，专利链接制度的一个前提是要将仿制药厂提交上市申请的行为规定为侵权行为，这与现行专利法中的“豁免”是相矛盾的。因此，中国专利法亟需在这方面作出修改。

配套制度之二：仿制药简化上市申请制度

仿制药简化上市申请制度与美国的简略新药申请（ANDA）制度类似，仿制药提交上市申请时不再需要全面的临床数据，而是主要证明仿制药与原研药（即参比制剂）成分、性质相同且具有生物等效性即可，即进行所谓的“一致性评价试验”。这样既减轻了仿制药厂的负担，也有利于提高审评审批效率，加速仿制药的上市进程；并且，一致性评价事实上对于仿制药的质量提出了更高的要求，从长远上看也将促进仿制药产业提高仿制水平，加速行业优胜劣汰。对于专利链接制度而言，简化上市申请中使用原研药作为参比制剂进行一致性评价试验，天然地使原仿双方链接在了一起，构成了专利链接制度的“链条”。

二、鼓励创新

配套制度之三：专利期限补偿

专利期限补偿制度，是对临床试验和审评审批所耗费的专利期予以补偿。中国的发明专利保护期限为20年，自专利的申请日起算。根据现行的专利法，这一期限对于所有领域都是一视同仁的，医药领域也不例外。然而医药发明的特殊性在于新药上市前要经历漫长的研发、试验和审评审批过程，导致上市后受到专利保护的时间所剩无几。因此若不对专利期限给出合理补偿，无疑将大大损害整个制药产业对于新药研发的积极性，不利于产业发展。

专利期限补偿制度对于专利链接制度而言也是非常重要的。专利期限延长到何时，既决定了原研药保持市场垄断的时间，也决定了仿制药厂被挡在市场之外的时间，进而深刻地影响着仿制药厂的专利挑战策略。可以预期的是，一方面原研药厂会受益于该制度，另一方面仿制药厂面对被延长的原研专利期，会更有动机向原研专利发起挑战。

配套制度之四：数据保护制度

数据保护制度是指对于满足一定条件的药品，药监部门在一定数据保护期内原则上不再受理他人的同品种药物上市申请。早在2002年的《药品管理法实施条例》中，为履行加入WTO的义务，我国就规定对于新型化学成分药品给予6年的数据保护期，是为中国数据保护制度最初的雏形。自2017年以来国家出台了一系列与数据保护制度有关的文件，尽管在一些具体的规定上不尽相同，但该制度的基本框架已然形成了。

数据保护制度能够更直接地阻止仿制药的上市，因此在原研专利不能授权、被宣告无效或专利保护期过短的情况下，仍然能够确保创新药实质地享受一定期限的市场独占，对专利保护制度构成了有效的补充。特别是对于生物药而言，由于相关的试验成本更高，因此原研者更希望通过强有力的数据保护制度来阻止他人仿制。

这里需要强调，数据保护制度的受益者不仅仅是原研药厂商。根据2017年国家药监局出台的相关政策征求意见稿，挑战专利成功者可以享受1.5年的数据保护期。对于仿制药厂商而言，专利链接制度最大的吸引力正是能够给予挑战成功者一定的市场独占，而中国的市场独占很可能将以数据保护的形式给予。这更增加了数据保护制度对于专利链接的重要性。

三、化解纷争

配套制度之五：专利声明制度

专利声明制度，要求仿制药厂在提交上市申请时应说明涉及的相关专利及其权属状态；若存在相关药品的专利权人，还要向该专利权人告知。专利声明制度的意义在于，在仿制药上市之前就把原仿双方的专利纠纷放在台面上来解决，以免到了仿制药上市之后再燃起专利战火，给原仿双方带来更大的损失。在专利链接制度中，专利声明也将直接成为仿制药厂发起专利挑战的操作方式，构成专利链接制度的重要组成部分。

专利声明制度早在2007年就已规定在《药品注册管理办法》中，但迄今为止还没有很好地实施，究其原因在于没有具体地规定操作细则。由于专利声明制度直接关系到专利挑战如何操作的问题，因此对声明方式作出进一步的细化规定是非常有必要的。美国的专利声明制度规定十分具体，将专利声明的内容分为四种情形，即i. 不存在专利权，ii. 专利权已失效，iii. 承诺待专利权失效后再上市，iv. 专利无效/不侵犯专利权。中国会不会也作出这样具体的规定呢？业界正在拭目以待中。

配套制度之六：橙皮书制度

2017年底，中国发布了第一版《上市药品目录集》，也被业界称之为中国自己的橙皮书。橙皮书中公开药品的诸多信息，包括相关专利的专利号、到期日等。对专利信息的公开有何意义呢？前文提到的专利声明制度要求仿制药厂说明相关的专利情况，但现实中很多仿制药厂并不清楚如何获取相关的专利信息。橙皮书解决了这一问题，仿制药厂只要查阅橙皮书就可以了解到自己的产品可能侵犯哪些专利权；而在专利链接制度中，仿制药的专利挑战行为正是针对橙皮书上登记的原研专利而发起，因此橙皮书也将构成专利链接制度的“链接点”。

随着上述制度的发布和施行，中国专利链接制度的大棋也已初现雏形。笔者简单勾勒了这盘大棋的基本框架，如下图所示：

除了以上介绍的配套制度之外，近年来国家已出台或计划出台的其他政策也或多或少地影响着原仿双方的切身利益，与专利链接制度一道促进中国医药产业的创新发展。加快审评审批，已成功解决了困扰CFDA多年的积压问题，在提高审评审批效率的同时也鼓励更多的原研药进入中国市场，进而将有更多原研药被纳入到专利链接制度的体系当中；上市许可持有人制度，使药品科研主体申请药品上市的行为不再受到生产主体的“捆绑”，无疑将极大地鼓励科研主体投入到研发当中，为我国医药产业的发展带来源头活水；强制许可制度，在公共健康受到重大威胁的特殊情况下为仿制药的上市提供了“绿色通道”，是出于公众利益的角度对专利链接制度作出的重要补充。所有这些制度将构成一个有机的整体而共同发挥作用，最终使我国广大患者能够更好地享受现代医药科技的成果，源源不断地用上更加质优价廉的仿制药甚至创新药。

尽管专利链接制度的落地实施还面临一些问题（见：专利链接：四大问题亟待解决），但随着前述配套制度的不断完善，专利链接制度的基础也已越来越牢固，条件也越来越成熟。天时地利人和俱备，专利链接制度在中国的落地生根将指日可待。

 

美国药品橙皮书新变化对中国专利链接的启示
- 医药魔方数据 

（关祥宇 杨萱仪）

2017年11月21日，美国FDA在橙皮书中增加了新的公示内容，即原研药企向FDA申报专利信息的日期（简称“申报日”）。借此，FDA进一步增加了橙皮书的透明度，把更多的信息曝露于阳光之下，供社会公众特别是仿制药厂监督。

那么，FDA为何要公布申报日，申报日的重要性体现在哪里？这要从橙皮书本身的作用以及美国对于申报日的规定说起。

一、为何设置橙皮书公示的制度？

美国的专利链接制度有两条主线，一是仿制药厂在提交简略新药申请（ANDA）时对在先的原研药发起专利挑战，首个挑战成功的仿制药厂会获得180天的市场专属期奖励；二是原研药厂向仿制药厂提起侵权诉讼，不管诉讼结果如何，仿制药的上市审批都会被推迟30个月，原研药厂在这段被称为“批准等待期”的时间内可以继续享受市场垄断。

无论是“专利挑战”还是“侵权诉讼”，都是以橙皮书公开的专利信息作为基础的。仿制药厂只需成功挑战橙皮书上列明的全部专利，就有机会争夺首仿奖励；原研药厂也只有基于橙皮书中列明的专利提起侵权诉讼，才有可能给仿制药戴上批准等待期的枷锁。可见，橙皮书在整个专利链接制度之中扮演“链接点”的角色，重要性不言而喻。

橙皮书的专利信息通常是由原研药厂向FDA申报的。然而，FDA并不承担审核信息的职责，而是交由仿制药厂来监督，监督的方式包括向FDA请求更正错误信息等。事实上，仿制药厂为了避免在专利链接制度下遭到错误的打击，往往也有动机去监督，从而在维护信息正确性的同时也保护了其自身的权益。

既然要接受监督，那么当然要公之于众。具体而言，凡是足以影响到专利链接进程的信息，都应当在橙皮书中公开。此次FDA之所以新增申报日作为公开内容，也正是因为申报日确实能产生这样的影响。

二、申报日如何影响专利链接进程？

西谚有云，迟来的正义非正义。原研药厂在申报专利信息之时，不但要确保信息真实准确且与上市药品相关，还应当及时地向FDA申报。若不对申报的时间加以规定，原研药厂可能会故意拖延专利信息的申报，例如拖延至仿制药厂提交ANDA申请前夕，从而达到迷惑竞争对手、打乱对手计划等目的。如此一来，专利链接制度反而沦为原研药厂恶意竞争的工具，失去了其本来的意义。

因此，美国对于申报日作出了下面的规定：

对于新药申请（NDA）提交时已授权的专利，以3542a表的形式随NDA申请一并提交专利信息（所述专利为活性成分、制剂/组合物和使用方法专利，参见21 C.F.R. § 314.53（c）（2）（i））；在NDA或补充NDA获批后30日内，还可以以3542表的形式向FDA申报专利信息，超出此时限申报的专利信息不会被FDA录入橙皮书中（参见21 C.F.R. § 314.53（c）（2）（ii））。不被录入橙皮书的专利，当然也就不能成为专利挑战和侵权诉讼的基础。

对于NDA获批之后授权的专利（以下简称“新增专利”），NDA持有人必须在专利授权后30日内向FDA申报专利信息（参见21 C.F.R. § 314.53（d）（3）），否则FDA虽然仍会将新增专利的信息录入橙皮书，但仿制药ANDA（以及改良型新药NDA）的申请人可以不针对新增专利重新提交专利声明（参见21 C.F.R. § 314.94（a）（12）（vi）和21 C.F.R. §314.50（i）（4））。也就是说，此时专利链接程序是否启动就取决于在先提交ANDA的仿制药厂是否针对新增专利重新提交第IV段声明。如果该仿制药厂不这样做，就无法基于该新增专利启动专利链接程序，原研药厂也就无法据此提起侵权诉讼并推迟仿制药上市。

为便于理解，将上述规定通过流程图的方式展示如下：

综上所述，美国的NDA申请人或持有人必须在NDA获批日和专利授权日中较晚那天的30日内提交专利信息，否则将不同程度地承担不利后果。

三、美国的实践中是如何处理申报日问题的？

一个典型的案例，和治疗注意力缺失过动症的药物FOCALIN XR有关，该药物的活性成分为盐酸右哌甲酯，原研药厂和NDA申请人分别是Celgene和Novartis。该药品有不同的剂量规格，例如10 mg、20 mg、30 mg、40 mg等。我们不妨先看一下其仿制药的获批上市情况，如下表所示，其中对于每种剂量规格都列出了前三个上市的仿制药信息。

从上表可以看出，对于10mg、20 mg、40 mg剂量规格而言，二仿和三仿药的获批时间都比首仿药晚了600天以上，说明首仿药很可能因挑战专利成功而赢得了市场专属期。唯独30 mg的剂量规格，首仿申请仅比二仿和三仿的申请早获批八十余天，说明作为首仿者的Mylan似乎并没有享受180天的市场专属期。

这是为什么呢？一个原因恐怕就是NDA申请人Novartis没能按时申报专利信息，导致未能启动专利链接程序。30 mg剂量规格药品的NDA于2009年10月23日获批，这意味着Novartis必须在30日内，即2009年11月22日之前申报专利信息。然而，虽然笔者并没有查询到具体的申报日，但几乎可以肯定Novartis没有在该期限内申报。大概正是这一点被仿制药厂抓到了把柄，使得Novartis无法利用专利链接来拖延仿制药上市，眼睁睁地看着三家仿制药厂的ANDA在短短八十几天的时间里连续获批。

当时的美国橙皮书还不公开申报日，所以仿制药厂为了获取这一情报想必也要费一番周章。如今FDA规定申报日也要公开，对仿制药厂来说也就更容易抓住申报日的把柄了。

四、美国橙皮书的新变化给我们什么启示？

申报日的公开看似是个细枝末节的问题，但从中可以折射出橙皮书公示的一些原则。要求专利信息及时申报，不得拖延，体现了“实时性”原则；以豁免推迟上市为激励手段刺激仿制药厂主动监督申报日，体现了“激励性”原则（见：中国药品橙皮书专利公示规则探讨（一）：公示原则）。

因此，在中国探索建立专利链接制度的过程中，美国关于申报日的做法是值得借鉴的。一方面，中国也应具体规定申报专利信息的时限，防止恶意拖延；另一方面，也可以在橙皮书中公示申报日，便于仿制药厂实施监督的同时，也能够倒逼原研药厂自觉履行按时申报的义务。这样一来，橙皮书的公信力得到了保证，同时也有助于专利链接制度的顺利实施。

中国药品橙皮书专利公示规则探讨（一）：公示原则

中国药品橙皮书专利公示规则探讨（二）：公示内容

中国药品橙皮书专利公示规则探讨（三）：公示程序

中国药品橙皮书专利公示规则探讨（四）：建议稿

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